【省检察学研讨会】张东生、杨 钰：行政违法行为检察监督边界探析
张东生 杨 钰*
党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），要求“检察机关在履行职责过程中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。《决定》明确了行政违法行为检察监督的基本概念，但检察机关对行政违法行为的监督不是空泛的“全面监督”，应当适用于一定的范围，因为从历史经验看，行政执法检察监督如果运行不当，极易在履行职责过程中，与其他检察监督行为混同，甚至异化为“一般监督”。[i]
一、行政违法行为检察监督的基本原则
（一）合法性原则
在对行政违法行为的检察监督中，检察权必然与行政权发生联系。在我国的人民代表大会制度之下，由人民代表大会产生的行政机关、检察机关的职权都是由《宪法》和法律赋予，其范围都是由法律加以限定的。为避免出现不同国家机关之间的权限冲突，防止检察监督权的滥用影响到行政职权的正常行使，有必要对检察监督的主体、责任、对象、范围、方式、程序等进行法律上的明确。检察权只有严格按照法律的规定行使，才能避免破坏国家权力之间的相互平衡，才能树立检察监督的权威，才能有效发挥检察机关在行政违法行为方面的法律监督作用。
（二）比例原则
比例原则是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考量。德国学者奥托●麦耶认为：“以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力的发展范围。警察机关不得在法律的一般授权下，超乎自然法的范围，作出逾越授权的防御。”[ii]比例原则原本是公法的最高原则，但并非行政法的专利，将其引入检察监督有利于平衡法律监督与正常的行政执法：在监督手段上，如果有多种监督方式可以行使，应选择有利于行政管理经济高效、行政能动性发挥的方式；程序上，只有在无法通过行政救济（包括行政复议、行政诉讼）途径解决，且涉及国家和社会公共利益，检察监督才予以介入；实体上，涉及私法领域，检察机关应当尊重当事人意思自治。行政诉讼中，对被告行政机关与原告行政相对人之间达成的和解，只要不损害公共利益，检察机关也应当予以尊重。
（三）事后监督原则
行政的一个重要价值目标就是效率抑或效益，即以尽可能少的成本投入，提供有效的公共服务，处理各类紧急状况，解决各类行政争议等。鉴于此，应当尊重行政主体的主动与自动，尽量由行政主体自行解决管理中遇到的问题，即便行政管理中存在违法情形，检察机关也不宜轻易介入，因为行政管理中的情况异常复杂，且涉及到专业性、技术性问题诸多。只有当行政主体违法甚至渎职的时候，并且通过其他救济途径无法解决或难以解决的情况下，检察权才介入对行政权的监督。这种监督制度针对的是已然之行政违法，属于事后监督。同时，基于检察监督资源的有限性，而行政权力所涉及的范围又极其广泛，为了保证监督的实效及权威，对行政权的检察监督应以事后监督为宜。
二、行政违法行为检察监督边界的现状及问题
（一）立法现状
《宪法》第134条规定: 检察机关是国家的法律监督机关。据此，我国检察机关负有监督国家各个领域法律实施的职责。《行政诉讼法》第二十五条第四款进一步授权检察机关对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域的行政违法行为进行监督。两高《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见( 试行) 》明确了检察机关对行政机关诉讼中违法行为的检察建议权。[iii]这些规定成为检察机关监督行政违法行为的宪法及相关法律层面的依据。
（二）理论之争
一种观点认为，对行政违法行为的检察监督仅仅包括具体行政行为的一般监督，抽象行政行为的合法性问题已有权力机关、上级行政机关的审查监督，以及审判机关的附带审查监督，不宜再纳入检察监督的范畴。[iv]
还有一种观点认为，行政违法行为检察监督的范围不仅包括对具体行政行为的一般监督，还包括对抽象行政行为的合法性监督。该观点认为，诉讼监督不是全部或者唯一的职能；为维护法律的统一性，检察机关可以直接对行政法律实施的各个环节进行监督，对违法行政行为进行追责，对抽象行政行为进行监督。可从主体适格性、内容合法性、目的正当性、程序规范性等方面进行法律监督。[v]
（三）实践困境
1．规定不明。我国目前的法律法规关于行政违法行为检察监督的具体规定并不多见，对其边界的规定更是模糊不清。对行政违法行为的检察监督制度只有行政公益诉讼有明确的法律文件，所以行政公益诉讼发展也相对迅速，但对于与行政执法检察监督制度之间的界限，行政公益诉讼与检察建议等手段之间也没有清晰的制度边界。实践中，针对《行政诉讼法》第二十五条第四款规定检察监督的四个领域实践中就存在不同做法：在一般行政执法监督层面，检察机关一般不囿于生态环境和资源保护等四个领域，往往是通过“检察建议”形式予以督促纠正；对于拟提起行政公益诉讼的，则严格限定在行政诉讼法规定的四个领域内，采取“诉前检察建议”+“提起行政公益诉讼”方式纠正。
2.范围不清。理论界关于行政违法检察监督的具体范围存在争议，至今尚未达成共识。在法律层面，相关具体范围也缺乏统一明确的法律规定，存在争议的抽象行政行为是否应该纳入检察监督范围，尚待法律法规进一步明确。再一种就是行政违法行为究竟属于广义上的行政违法行为还是狭义上的行政违法行为。广义是指在行政违法行为发生后诉讼之前，以及行政诉讼之后被法院宣判为行政违法行为，还包括行政诉讼中发生的干扰审判的行政违法行为；狭义的是指行政诉讼之前的行政违法行为。笔者认为，此中的行政违法行为应为行政诉讼之前的行政违法行为，即狭义的行政违法检察监督，同时从适用手段来说，诉前的违法行为检察监督可以用检察建议、行政公益诉讼等方式来监督，而对诉中行政违法行为的监督则属于行政诉讼检察监督制度，而诉后的行政违法行为检察监督应属执行检察监督范畴。
三、行政违法行为检察监督的边界限定
第一，明确界定“履行职责中发现”的内涵。《决定》将行政违法检察监督的范围限定为“履行职责中发现”的行政违法行为，这已经为权力的行使设置了一个合理的区间，即对在履职过程中发现的而非任何行政违法行为进行监督，这也是对行政违法检察监督应严守权力行使边界的制度考量，即以遵循合法性原则为根本标准。根据《人民检察院组织法（草案）》第十六条的规定，行政违法检察监督权力应当限定在检察机关行使的八种法定职权范围内。此外，从司法实践看，有必要将人大移送的行政违法线索归为广义的“履行职责中发现”范围之内。
第二，行政违法行为检察监督的重点是损害国家和社会公共利益的行政违法行为。《行政诉讼法》新增规定在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等关乎国家和社会公共利益领域内，检察机关可以针对行政违法行为予以监督。这些应当成为检察监督的重点。问题在于一是这四类领域并不能穷尽所有的行政违法情况并得到救济，二是其他领域的行政违法行为并不是缺乏行政诉讼当事人，而是由于情况比较紧急且得不到有效的救济，所以《行政诉讼法》在列举这四类领域后，使用了“等”字，以示“列举未尽”之意，以避免公共利益得不到有效保护和救济。但对于损害私人利益又损害公共利益的行政违法行为，检察机关应支持利害关系人通过诉讼等方式寻求法律救济，尊重当事人意思自治，以纠正行政违法行为，而不是直接发动检察监督权，这也是比例原则的应有之义。[vi]
第三，检察监督对象的行政违法行为应当包含具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为主要受行政复议复核、行政监察、行政诉讼等方式监督，检察机关对具体行政行为的监督应以补充、协调为主，恪守事后监督原则，只有当其他救济途径无法解决或难以解决的情况下，方可向有关主体发出检察建议、纠正违法通知书等。同时，如果不对抽象行政行为进行法律监督，检察机关的法律监督权能就不能得到完整体现。况且很多具体行政违法行为正是由于执行违法法律法规的抽象行政行为而导致违法，所以如果不监督抽象行政行为，不仅法理不通，逻辑也不能自洽。对于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，《立法法》规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为有违法、违宪情形的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求。这是最高人民检察院对抽象行政行为行使监督权的法律依据。但在目前检察机关资源配置有限、行政管理专业性方面有所欠缺、违宪审查制度未建的情况下，对所有抽象行政行为进行全面监督在实践中显然不具备可操作性。笔者认为，对于具有立法权限的行政机关及地方政府制定的行政法规，按照《立法法》有关规定办理；对于行政机关发布的其他规范性文件，检察机关在履职时发现其违法，可以督促纠正。
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* 作者：张东生，镇江市京口区人民检察院检察长；杨钰，镇江市京口区人民检察院民事行政与控告申诉检察部副主任
[i] 杨承志等：《行政执法检察监督权的边界》，载《人民检察》2016年第24期。
[ii]蔡振华：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版有限公司1999年版，第115页。
[iii] 两高《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见( 试行) 》第11 条规定: “人民检察院办理行政申诉案件，发现行政机关有违反法律规定、可能影响人民法院公正审理的行为，应当向行政机关提出检察建议，并将相关情况告知人民法院。”
[iv]山西省人民检察院课题组：《诉讼外行政检察监督论析》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2016年第3期。
[v]颜翔：《行政检察监督体制之改造———以行政权监督转向为视角》，载《江西社会科学》2015年第3期。
[vi]刘畅、肖泽晟：《行政违法行为检察监督的边界》，载《行政法学研究》2017年第1期。
