近年来，随着电子商务产业的迅猛发展，电子商务环境下的第三方支付平台给经济发展注入了新鲜活力。然而,由于第三方支付平台潜在的网络安全风险及技术漏洞,使得犯罪分子有机会借助现有的第三方支付平台，另外搭建一个与此相连的、虚假的“支付平台”，用以实施诈骗、盗窃、洗钱、信用卡非法套现等违法犯罪活动，相关情形的刑法适用也存在诸多争议问题。鉴于此，《人民检察》杂志与江苏省扬中市检察院遴选典型案例，共同邀请有关专家，就帮助他人搭建虚假支付平台用于资金结算侵财犯罪的司法认定问题进行深入研讨。

　　被害人处分意识对犯罪认定的影响  

　　实践中，犯罪分子利用虚假支付平台实施侵财犯罪时，被害人往往并不知情，对于这种因受骗而将财物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺诈性取财案件，该如何认识被害人处分意识的作用，存在观点分歧，甚至使其属于诈骗罪必备构成要件的通说受到质疑。  

　　江苏大学法学院教授周国强表示，围绕处分意识是否必要，中外刑法学界存在三种观点迥异的学说：一是处分意识必要说，认为处分意识是处分行为的核心内容，处分行为的成立不仅要求被害人客观上转移了财产的占有，而且在主观上也应认识到其转移了财产的占有。二是处分意识不要说，认为被害人只要在客观上转移了财物的占有即可，无需处分意识。三是折中说，该说认为在以欺诈方式获取财物时必须着重区分盗窃罪和诈骗罪，此时应坚持处分意识必要说；但在以欺诈方式获取债权等财产性利益时，由于盗窃财产性利益的行为不可罚，因此没有必要大费周章去强调盗窃罪与诈骗罪的界限，此时无需处分意识，直接认定为诈骗罪即可。  

　　虽然各国刑法理论对诈骗罪中处分行为的看法存在不同声音，但大多数学者认为，处分行为是诈骗罪不成文的构成要件，处分行为的有无是区分诈骗罪与盗窃罪的关键，这是一种主客观相统一的立场。南京师范大学法学院教授姜涛认为，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，是自损型犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志取得型财产犯罪，是他损型犯罪。是否客观上违背被害人意志并不是区分两罪的关键，主观上有无处分意识才是区分两罪的分水岭，正因如此，诈骗罪是一种比盗窃罪入罪标准要求更高的犯罪，因为它是在犯罪人与被害人的“自愿”帮助过程中完成的。处分意识是指处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有，这种处分虽然与被骗而形成的瑕疵认识有关联，但把财产交付给犯罪人占有则是一种真实的意识表示与具体行动。判断处分意识的难题并不是否定处分意识的理由，处分意识是一种将个人财产交付给犯罪人的主观认知，这种处分意识虽然是建立在错误认识基础上的，但处分财物的意识表示是真实的，而且对要处分的对象或财产的数额没有错误认识。这种认识应区分物品与现金，就物品而言，不需要对财物的价值、数量及种类有认识，但就现金来说，需要对被处分财产的数额有明确的认知。结合司法实践，江苏省检察院法律政策研究室理论研究科科长马融谈到，在诈骗罪中，基于错误认识产生处分意识进而实施处分行为，是基本的行为模式，而处分行为作为犯罪构成要件之一，也要求具有处分意识。否则，处分行为与认识错误之间缺乏因果连接，诈骗罪就很难认定。况且，要求诈骗罪中的处分行为需有相应的处分意识，也不会导致定罪的真空。不承认或排除处分意识，其实是减少了构成要件的内容，易使诈骗罪更容易入罪。而且，一旦认为可以不具备处分意识而扩大诈骗罪的边界，那就很有可能造成诈骗罪和盗窃罪认定上的竞合，增加司法判断的难度。  

　　帮助搭建虚假支付平台侵财犯罪的罪数界分  

　　据江苏省镇江市检察院公诉处副处长杨昌俊介绍，在办理帮助搭建虚假支付平台用于资金结算涉嫌侵财犯罪类案件中，对于手段行为和目的行为触犯不同罪名时如何认定，涉及的罪名不同，处理上也不相同，有的采用数罪并罚，有的从一重罪处罚，司法实践中处理意见不尽一致。  

　　对此，姜涛认为，刑法修正案（九）增设了第287条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪，其第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这显然是按照牵连犯“择一重罪处罚”原则进行处罚。根据这一原则，且考虑到刑法适用的协调性，对于虚假平台搭建人为诈骗犯罪提供支付结算等技术支持的行为，应认为同时构成与帮助信息网络犯罪活动罪的牵连关系，依照处罚较重的规定定罪处罚。  

　　通常，行为人在帮助他人实施侵财性犯罪行为过程中，除了可能传授犯罪方法，还有可能构成盗骗财物的共同犯罪。这种情况下，如何把握主从犯认定的考量因素，是准确定罪量刑的关键。周国强认为，司法实践中对主从犯的认定通常考量以下因素：犯意由谁提起；在犯罪活动中参与程度如何；实行行为在整个犯罪活动中所起作用的关键程度；实行行为是否造成严重后果；是否参与分赃及分赃数额。需要指出的是，并非所有的共同犯罪都要区分主从犯。在审查共同犯罪时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。如果各行为人的地位和作用难分伯仲，没有明显的主从关系时，则没有必要区分主从犯。具体案件是否应区分主从犯，关键还是考量各个行为人在共同犯罪中的地位和作用。  

　　被害人救济途径的选择  

　　网络犯罪案件由于涉及异地调查、牵涉部门多、侦查成本高等诸多因素，司法实践中往往易立案、难破案。在利用网络支付平台盗骗钱财类案件中，除消费者防范意识不足、存在监管真空等原因外，也与支付平台自身的管理缺失密切相关，部分行为人正是利用了平台管理漏洞，进而伪造证照帮助他人非法搭建“支付平台”用于违法犯罪活动。在此情况下，支付平台管理者是否需要对被害人的损失担责？被害人可否对支付平台提出赔偿诉求？  

　　第三方支付平台的出现，给我国经济发展注入了新鲜活力，也给人们生活带来了较大便利，但与此同时，由于第三方支付平台的技术漏洞和监管不力等因素，一部分支付平台开始沦为不法分子实施诈骗、盗窃、洗钱、信用卡套现等违法犯罪行为的工具。有观点主张支付平台管理者需要对被害人的损失承担责任。姜涛表示，事实上，任何一种制度从技术上来说并不能完全避免管理漏洞的存在，即使严密成熟如银行支付制度，信用卡盗刷等案件仍时有发生，更不用说尚处于发展期的第三方支付平台。侵权责任法第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。法不强人所难，就目前法律规定，网络管理者承担刑事或民事责任的前提是未尽到应尽的信息网络安全管理义务，也就是说只有支付平台连一般信息网络安全管理义务都未能履行时，被害人才能对其提出赔偿诉求。  

　　杨昌俊对上述观点表示赞成。他补充说，支付平台作为专业的第三方金融机构，负有对其用户资金账户的管理责任和资金安全的注意义务。对于“网络钓鱼”行为导致的财产损失，其归责应当采用严格责任原则，具体的“网络钓鱼”行为人是主责任人，由其返还被害人的资金，但如果支付平台在审核中未尽到审慎注意义务，也应承担一定的赔偿责任。  

　　（详见《人民检察》2017年第14期）